LA RESISTENZA ALL'ORDINE ILLEGITTIMO DELL'AUTORITA': DALLA LEGITTIMITA' AL DOVERE

(Relazione tenuta il 13 febbraio 2008 dall'Avv. Antonio Salvatore in occasione della "Giornata della Memoria" presso la Biblioteca Ariostea di Ferrara)

Il tema della legittimità della resistenza all’ordine illegittimo dell’autorità ha radici antiche e si propone, per la prima volta, con l’avvento del Cristianesimo, per il quale l’obbedienza a Dio viene prima di quella alle leggi dello Stato (“obedire oportet Deo, magis quam hominibus” – Act. 5, 29).
Nello stesso “Corpus Juris Canonici” è indicato come nullo e non vincolante il comando illegittimo del pubblico funzionario. E non soltanto è dichiarata la nullità del comando (e quindi legittimata la “resistenza passiva”), ma è, altresì, concessa la facoltà di “resistenza attiva”, vale a dire quella di opporre la forza alla forza (“vim vi repellere licet”).
Non è questa la sede per discutere se la suddetta dottrina canonistica legittimante la resistenza contro un atto ingiusto - “et etiam vi facta” - fosse ispirata dal precipuo scopo di salvaguardare i diritti ecclesiastici, piuttosto che dal più “nobile” ed “elevato” intento di garantire il rispetto della legge divina da eventuali interferenze dello Stato.
Nel Medioevo tale dottrina venne approfondita da San Tommaso d’Aquino, sia nella “Summa Theologica” (1266) che nel “De regimine principium” e da Marsilio da Padova, nel “Defensor Pacis” (1324).
In età moderna ne ha trattato Ugo Grozio, considerato il fondatore del diritto internazionale.
Autorevoli costituzionalisti fanno risalire il riconoscimento giuridico del diritto di resistenza alla “Bulla Aurea” di Andrea II di Ungheria (art. 31) del 1222 e alla “Magna Charta” inglese del 1215 (paragrafo 61).
La resistenza al comando illegittimo dell’autorità può rilevare sia come facoltà (nel senso che il soggetto cui l’ordine è rivolto è legittimato a resistervi, tanto in senso passivo, non eseguendo il comando, quanto in senso attivo, ricorrendo all’uso della forza) sia come vero e proprio obbligo giuridico (nel senso che il soggetto ha il dovere giuridico di disobbedire all’ordine): in quest’ultimo senso, l’art. 51, comma terzo, del codice penale italiano stabilisce che del reato commesso in esecuzione dell’ordine criminoso dell’autorità risponde anche “chi ha eseguito l’ordine (…)”.
E’ ben evidente come la resistenza vista come obbligo giuridico sia un “quid pluris” rispetto alla mera situazione di legittimità a non eseguire l’ordine: è soltanto attraverso l’imposizione dell’obbligo di non eseguire l’ordine illegittimo che, invero, è possibile realizzare compiutamente l’affermazione dei diritti di libertà e perseguire i crimini contro l’umanità.
A tale proposito, appare opportuno ricordare il giurista tedesco Rudolf von Jhering (n. 1818 – m. 1882) il quale nell’opera “Der Kampfs ums Recht” (“La lotta per il diritto”), pubblicata nel 1872, affermò che “la resistenza contro l’ingiustizia è dovere; dovere della persona verso sé stessa e verso la comunanza”.
Il problema di giudicare la violazione dell’obbligo di non obbedire all’ordine illegittimo dell’autorità (nonché quello di ricorrere ad istituzioni giurisdizionali sovranazionali per giudicare gravi crimini individuali) si pose, per la prima volta, nel 1474, allorché il “Landvogt” (“governatore”) Peter Von Hagenbach (n. 1423 – m. 1474), cavaliere comandante della IX Compagnia d’ordinanza delle truppe Duca Carlo I di Borgogna, fu processato e condannato a morte per omicidio, stupro e altri crimini contro le “leggi di Dio e dell’uomo” commessi durante l’occupazione della città di Breisach.
Bisogna ricordare che la Borgogna, nel quindicesimo secolo, era un grande Principato che il Duca Carlo I (soprannominato “il Temerario”) mirava a ingrandire, desideroso di ricostituire l’antico regno di Lotario, dalle Fiandre all’Italia.
Il Duca di Borgogna inviò Von Hagenbach a Breisach, città sull’Alto Reno, con l’ordine di ridurre alla sottomissione più totale gli abitanti di quella città, posta sotto occupazione bellica.
Von Hagenbach, in esecuzione degli ordini del Duca, instaurò nella città un regime fondato sul terrore, commettendo assassinii, stupri, confische, tassazioni illegali, che danneggiarono anche gli abitanti delle terre vicine e i mercanti svizzeri che transitavano nella zona per recarsi alla Fiera di Francoforte.
In seguito a una rivolta degli abitanti di Breisach, ai quali si unirono alcuni mercenari tedeschi, Von Hagenbach venne catturato sul territorio dell’Arciduca d’Austria.
Nel 1474 l’Arciduca ordinò che Von Hagenbach venisse processato e si istituì una Corte “ad hoc”, composta da ventotto giudici, provenienti da varie città della coalizione alleata (Strasburgo, Basilea, Colmar e Sélestat), con un Presidente nominato dall’Arciduca.
La Confederazione Svizzera designò alcuni giudici e si può affermare che (attesa la sua indipendenza, sebbene all’epoca non ancora formalmente riconosciuta) quella Corte fosse un vero e proprio tribunale internazionale.
Secondo l’accusa, Von Hagenbach, nell’eseguire gli ordini del Duca di Borgogna, aveva “calpestato le leggi di Dio e dell’uomo”.
Per la difesa, Von Hagenbach non aveva fatto che obbedire agli ordini del Duca di Borgogna cui non poteva sottrarsi, in qualità di “Landvogt”.
Per raccogliere prove, la difesa chiese un rinvio del processo, che non venne concesso, essendo giudicata, tale richiesta, “contraria alle leggi di Dio”.
Von Hagenbach venne privato del titolo di cavaliere, condannato alla pena capitale e giustiziato, poiché “in quanto cavaliere, l’imputato avrebbe dovuto impedire la commissione dei crimini per i quali, invece, era stato processato”.
Fu un caso isolato, in quanto, all’epoca si riteneva che, terminato un conflitto, fosse necessario, per stabilizzare la pace raggiunta, pervenire a una sorta di amnistia.
Invero, prima del Trattato di Versailles (28 giugno 1919), era pressoché inconcepibile anche solo ipotizzare un’incriminazione dei responsabili di crimini di guerra fondata sulla loro responsabilità individuale.
Il tema del dovere di resistenza all’ordine illegittimo dell’autorità si è riproposto alla fine del secondo conflitto mondiale, dopo la tragedia dello sterminio di milioni di esseri umani – soprattutto ebrei – all’interno dei lager nazisti.
Dopo molti mesi di collaborazione, le quattro potenze vincitrici (U.S.A., Gran Bretagna, Francia e Russia) sottoscrissero, l’8 agosto 1945, il Trattato di Londra, che, all’art. 1, istituì il Tribunale Militare Internazionale di Norimberga.
Nell’articolo 1 dello Statuto del Tribunale si stabilì il principio della responsabilità penale di coloro che hanno commesso “crimini di guerra” o “contro l’umanità”, anche se in esecuzione di ordini emanati da un’autorità superiore. In particolare, per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, l’art. 8 stabilì che “il fatto che un imputato abbia agito in ossequio a ordini del proprio governo o di un proprio superiore non libererà l’imputato medesimo dalla responsabilità penale, ma potrà costituire attenuante all’atto della comminazione delle pene che il tribunale riterrà di infliggere all’imputato medesimo”.
Durante il processo di Norimberga, le difese degli imputati, pur non negando la commissione dei crimini da parte dei loro assistiti, ne contestavano la punibilità, dichiarando che avevano semplicemente obbedito agli ordini dei superiori, perfettamente legittimi in rapporto all’ordinamento giuridico del tempo e del luogo in cui i crimini furono eseguiti.
Gli imputati venivano, nell’impostazione difensiva, considerati meri funzionari statali, operanti in perfetta conformità con le norme giuridiche allora vigenti, dettate da organi dello Stato nazionalsocialista e, nel corso del processo di Norimberga, protestarono contro quella che percepivano come un’ingiustizia: essere giudicati dai vincitori in base a norme da questi ultimi create.
In realtà, non deve dimenticarsi che, durante il regime nazista, non era stato affatto abrogato l’articolo del codice penale militare tedesco in base al quale “all’ordine manifestamente criminale non si deve obbedire” e neppure il paragrafo che stabiliva che “il fatto che la persona abbia ritenuto di dovere obbedire alla sua coscienza o ai precetti della sua religione non esclude che un’azione o un’omissione possa essere punita”.
La Corte di Cassazione italiana (Cass., sez. I penale, sentenza 16 novembre 1998) si è, ormai dieci anni fa, occupata del tema in questione nel c.d. processo “Hass - Priebke” per l’atto di rappresaglia delle Fosse Ardeatine che seguì ai fatti di via Rasella.
Come noto, alle ore 15 del 23 marzo 1944, all’interno della città di Roma, in via Rasella, al passaggio di una compagnia di polizia tedesca del battaglione “Bozen”, avveniva lo scoppio di una carica di esplosivo, accompagnato dal lancio di bombe a mano: all’esito dell’attentato, opera di una squadra di partigiani italiani appartenente all’organizzazione clandestina di resistenza contro le forze militari occupanti, perdevano la vita trentadue soldati tedeschi.
Il tenente colonnello delle SS, Herbert Kappler, comandante della “Aussenkommando” della polizia e del servizio di sicurezza di via Tasso durante l’occupazione di Roma da parte delle truppe tedesche, giunto poco dopo sul posto, ebbe immediato incarico di occuparsi dell’attentato e, in particolare, venne incaricato di preparare un elenco di trecentoventi persone (dieci per ogni soldato tedesco che aveva perso la vita nell’attentato) da fucilare a titolo di rappresaglia.
Kappler, riuniti a rapporto gli ufficiali (tra cui il capitano Erich Priebke e il maggiore Herbert Hass, entrambi appartenenti alle SS), dispose che tutti gli uomini del suo comando partecipassero all’esecuzione, mediante esplosione di un solo colpo alla testa di ciascuna vittima, mentre il capitano Priebke fu incaricato di controllare il numero delle persone via via fucilate: inoltre, ciascuno degli ufficiali avrebbe dovuto eseguire personalmente almeno una fucilazione, a fini di esemplarità per la truppa.
Informato poco dopo del sopravvenuto decesso di un altro soldato tedesco, Kappler dispose di includere nell’elenco altri dieci ebrei arrestati quella mattina.
La fucilazione ebbe luogo a partire dal pomeriggio fino alla sera del 24 marzo, all’interno delle Cave Ardeatine: nell’antistante piazzale giungevano gi autocarri con le vittime. Le operazioni erano dirette dal capitano Schutz, il quale avvertì i militari della truppa che quanti non si sentivano di sparare non avevano altra via di uscita che mettersi accanto alle vittime designate, per condividerne il medesimo destino.
I nomi delle vittime venivano cancellati di volta in volta dall’elenco tenuto dal capitano Priebke, rimasto sul posto fino alle ore 19, quando l’eccidio ebbe termine; ciascuno degli ufficiali (quindi anche gli stessi Priebke ed Hass) eseguì personalmente almeno due uccisioni per dare l’esempio alla truppa; subito dopo alcune mine fatte brillare chiusero l’accesso alla cava.
I morti furono complessivamente trecentotrentacinque, quindici in più rispetto ai trecentoventi corrispondenti al fissato parametro di dieci a uno.
La Corte di Cassazione, con la suddetta sentenza, ha escluso l’applicazione, in favore degli imputati Priebke e Hass (che, come sopra riferito, avevano partecipato, anche attivamente, alla strage delle Fosse Ardeatine), della esimente di cui all’allora vigente (è stato abrogato dall’art. 22 della legge 11 luglio 1978 n. 382) art. 40 del codice penale militare di pace (giusta il quale “se un fatto costituente reato è commesso per ordine del superiore (…), del reato risponde sempre chi ha dato l’ordine”, ma ne risponde “anche il militare che ha eseguito l’ordine quando l’esecuzione di questo costituisce manifestamente reato”).
Per la Cassazione “anche l’insindacabilità e la vincolatività dell’ordine, proprie del sistema gerarchico militare, trovano un limite razionale nell’intrinseco, oggettivo ed evidente contenuto criminoso dell’ordine superiore, per ciò stesso percepibile sempre e comunque dal subordinato, il cui dovere di attenzione e vigilanza viene così richiamato ai fini del prescritto dovere di obbedienza; sicché se il comportamento ordinato risulta indiscutibilmente criminoso nell’opinione comune radicata nel tipo medio di persona non potrà giammai essere invocata, da parte dell’esecutore, l’inconsapevolezza o la non percepibilità della delittuosità del fatto come causa – di natura personale e soggettiva – di esclusione della responsabilità e della pena”.
Sembra, peraltro, di poter affermare che, a sostegno della tesi della non applicabilità, agli imputati, dell’esimente di cui all’art. 40 del codice penale militare di pace vi possa essere una ragione diversa e assorbente.
Va tenuto, invero, conto del fatto che sia Priebke che Hass erano appartenenti alla “polizia di sicurezza” (“Si.po.”), sotto la direzione di Himmler e, come tutti i componenti della “Si.po.”, erano inquadrati, fin dal 1939, nelle “SS”.
La “Si.po.” aveva compiti di polizia politica per l’individuazione dei gruppi degli avversari del “Reich” , nonché di persecuzione politica e razziale, nel quadro istituzionale delle “SS”, organo dello Stato-partito, componente privilegiata di esso, una specie di Super-Stato, essendone i membri responsabili solo di fronte al tribunale speciale del corpo.
Ai componenti della “Si.po.” erano affidati compiti che presupponevano l’emanazione di ordini necessariamente coinvolgenti l’esercizio criminoso della violenza, rispetto ai modelli legali di comportamento regolati dai codici e dalla legge penale del “Reich”: ordini la cui sistematica esecuzione aveva insanguinato, per l’intera durata del conflitto, le retrovie dell’Est europeo, secondo le prescrizioni dell’ordinanza “Nacht und Nebel” (notte e nebbia”), emanata da Hitler il 7 dicembre 1941, in base alla quale la polizia di sicurezza era tenuta a far sparire “nella notte e nella nebbia”, senza processo per non provocare disordini, chiunque fosse considerato attentatore alla sicurezza del “Reich”.
Questa ordinanza era stata preceduta dalle “direttive” del marzo dello stesso anno, con alcune delle quali – “segretissime” – si affidavano a Himmler “compiti speciali” da svolgere, “indipendentemente dall’esercito”, nelle aree occupate che dovevano rimanere chiuse a ogni interferenza esterna. Direttive che, tradotte in pratica nello sterminio di militari prigionieri e di appartenenti alla popolazione civile, trovavano la propria base nel discorso sulla “guerra ideologica” tenuto, nello stesso mese di marzo del 1941, da Hitler ai capi delle tre armi.
A tali direttive si opposero fermamente uomini come il generale Ludwig Beck – poi morto suicida – il quale affermava che “il dovere di obbedienza del militare termina là dove consapevolezza e coscienza e senso di responsabilità vietano l’esecuzione di un ordine”.
Pertanto, nell’ambito di organizzazioni come la “Si.po.”, nessun problema di eseguire o meno l’ordine criminoso si poneva – salvo remote ipotesi di una crisi di coscienza, peraltro, a quanto consta, mai registrate tra gli ufficiali – agli specialisti della persecuzione politica e razziale.
Né la dismisura della rappresaglia è cosa qualitativamente, cioè giuridicamente, diversa dalla tortura di un prigioniero. Sempre, l’operazione diretta alla soppressione di innocenti ed all’eliminazione di ogni residuo di sopravvivenza ebraica assumeva giuridicamente i contorni di un atto del sistema repressivo nazista, conforme alle ordinanze degli ufficiali superiori delle “SS”, ispirate ai dettami di Hitler, di fronte alle quali rimaneva lettera morta ogni contraria disposizione dello stesso ordinamento penale e processuale tedesco: col risultato di un unico amalgama tra l’ordine criminoso e la sua esecuzione nell’intima relazione di corresponsabilità intercorrente tra titolari di comandi, organi, uffici e individui che ne facevano parte (corresponsabilità, se mai, graduabile in termini quantitativi), a qualunque livello nelle gerarchie militari e politiche.
Inoperatività, dunque, del precetto di cui all’art. 40 del codice penale militare di pace, che presuppone l’obbligo di osservare con onore la legge militare di pace e di guerra e pertanto, nel caso di violazione di essa, ascrive la responsabilità al superiore, per estenderla all’inferiore (che esegue l’ordine) solo quando si manifesti il carattere criminoso dell’ordine, con diritto dell’inferiore di rifiutarne l’esecuzione e obbligo di riferirne senza indugio all’autorità sovraordinata: si tratta, evidentemente, di distinzioni che perdono il loro precipuo significato in relazione all’illecito compiuto, in concorso tra loro, da soggetti reciprocamente vincolati dal “pactum sceleris”.
La tesi appena esposta è stata portata alle estreme conseguenze (essendo stata “allargata” a migliaia di comuni cittadini tedeschi) da D.J. Goldhagen (“I volenterosi carnefici di Hitler”, Milano 1996) e di E. A. Johnson (“Il terrore nazista. La Gestapo, gli ebrei e i tedeschi, Milano, 2001), per i quali gli “ordini superiori” – così come le leggi naziste nel loro complesso – non furono disubbiditi perché non fecero altro che dare espressione a quella cultura antisemita fortemente sedimentata nell’animo di migliaia di cittadini comuni tedeschi, che scelsero di “imbracciare un fucile” per “concorrere alla soluzione del problema ebraico”.
La suddetta pronuncia della Corte di Cassazione imprime il sigillo definitivo del controllo di legittimità ad una delle vicende più tragiche della seconda guerra mondiale.
Ma da una delibera del Consiglio della magistratura militare (seduta del 23 marzo 1999), in esito a un’inchiesta svolta sui procedimenti per crimini di guerra, risulta che diverse centinaia di fascicoli concernenti decisioni a carico di militari tedeschi perfettamente identificati, sono stati trasmessi alle competenti procure militari soltanto negli anni 1994 – 1996.
“Con conseguenze ormai irreparabili” – sottolinea il Consiglio nella delibera – “da ascrivere solamente alla procura generale presso il Tribunale supremo militare, ufficio responsabile dell’abusivo trattenimento degli atti”.
Tale segnalazione comporterà, ovviamente, un ulteriore approfondimento nelle competenti sedi, anche per il coinvolgimento, a giudizio del Consiglio, “della responsabilità di altri organi e apparati dello Stato”.
Concludiamo segnalando che – come si apprende dalla lettura della più volte menzionata delibera – le notizie di reato registrate nel “ruolo generale dei procedimenti” per i suddetti crimini di guerra sono duemiladuecentosettantaquattro e, di esse, quella dell’eccidio delle Fosse Ardeatine è contrassegnata con il numero uno.
Avv. Antonio Salvatore